Le Code de commerce n’interdit pas à une société par actions d’émettre des actions de préférence privant leur(s) titulaire(s) du droit aux dividendes. En revanche, lesdites actions de préférence ne sauraient priver leur(s) titulaire(s) de tout droit au bénéfice réalisé par la société.
Rappelons que la Loi permet aux sociétés par actions de créer et d’émettre des actions dites « de préférence », « avec ou sans droit de vote, assorties de droits particuliers de toute nature, à titre temporaire ou permanent », ces droits devant être définis par les statuts (article L.228-11 du Code de commerce).
En pratique, le recours à la création de ce type d’actions de préférence permet de moduler les droits accordés aux actionnaires (ou associés, selon le cas) des sociétés par actions.
Les actions de préférence peuvent notamment majorer ou réduire le droit aux dividendes.
Le Comité Juridique de l’Association Nationale des Sociétés par Actions (ci-après l’ANSA) est notamment venu rappeler, le 8 septembre 2021, que les actions de préférence peuvent être créées sans droit aux dividendes, une telle catégorie d’actions ne contrevenant pas à la prohibition des clauses dites « léonines » de l’article 1844-1 du Code civil, lequel énonce notamment :
« […]
[…], la stipulation attribuant à un associé la totalité du profit procuré par la société ou l’exonérant de la totalité des pertes, celle excluant un associé totalement du profit ou mettant à sa charge la totalité des pertes sont réputées non écrites. »
En effet, dans l’hypothèse de la création d’actions de préférence sans droit aux dividendes, le(s) titulaire(s) desdites actions conserverai(en)t le droit au boni de liquidation correspondant principalement aux réserves non distribuées et ne serai(en)t donc pas totalement exclu(s) du partage des bénéfices réalisés par la société.
L’ANSA a profité de cette analyse pour préciser que l’interprétation de l’article 1844-1 du Code civil devrait se faire par catégorie d’actions. Par conséquent, il serait interdit de créer une catégorie d’actions de préférence totalement privées de tout droit au bénéfice, quand bien même les statuts imposeraient à leur(s) titulaire(s) de détenir conjointement une ou plusieurs actions ordinaires leur assurant un droit aux dividendes.
Ainsi, dans une société par actions, la prohibition des clauses léonines doit être appréciée au regard de chaque catégorie d’actions et non au regard de l’ensemble des droits dont bénéficie un actionnaire (ou associé, selon le cas).